Entrevista | Vicente Magro Magistrado y especialista en propiedad horizontal. Expresidente de la Audiencia Provincial de Alicante

"No se puede sancionar anticipadamente a propietarios que quieren cumplir con la normativa de alquiler vacacional"

El experto en propiedad horizontal recalca que no se puede prohibir este tipo de actividad pero sí aplicar limites o condiciones a aquellos que arrenden sus viviendas a turistas | Plantea crear un reglamento nacional para aclarar todas las dudas que surgen a las comunidades de propietarios

Vicente Magro, magistrado y expresidente de la Audiencia Provincial de Alicante.

Vicente Magro, magistrado y expresidente de la Audiencia Provincial de Alicante. / Pilar Cortés

Las comunidades de propietarios han comenzado a plantear que sus edificios sean "libres" de alquiler vacacional y se opta por prohibir que un propietario pueda convertir su vivienda en un piso turístico. Las molestias que surgen en algunos casos o el incumplimiento de normas comunitarias están entre las razones. Pero, ¿es legal esa prohibición? ¿Se puede negar una comunidad a que haya alquiler vacacional en su inmueble en base a la ley? El magistrado y expresidente de la Audiencia Provincial de Alicante, Vicente Magro, explica las aristas jurídicas de la interpretación que se está haciendo de la Ley de Propiedad Horizontal por parte de las comunidades y administradores de fincas y marca qué se puede hacer jurídicamente en esos casos.

¿Se puede prohibir el alquiler vacacional por las comunidades de propietarios?

No. Cuando los legisladores aplican una norma, hacen una regulación de un tema, de lo más esencial a destacar es qué verbos utiliza en la descripción de las acciones que quiere destacar o regular en una ley. Esto se utiliza también en los tribunales: cuando un tribunal quiere interpretar el sentido de una ley se acude al verbo de la ley y al diccionario de la Real Academia Española. La regulación del alquiler vacacional se hizo por un decreto en 2019. El legislador utilizó los verbos de "condicionar" y "limitar", no utiliza el verbo prohibir. Cuando el legislador quiere utilizar el verbo prohibir, lo ha hecho. Cuando pone otros verbos es que no quiere prohibirlo, sino establecer condiciones o limitaciones al ejercicio de un derecho. Eso, que es lo que dice el artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal, no es prohibir, sino establecer limitaciones.

¿La prohibición aparecería expresamente en la ley?

El régimen de prohibiciones, según la jurisprudencia, es un régimen restrictivo. Cuando uno quiere interpretar lo que está prohibido, la interpretación siempre ante una posible prohibición es restrictiva. ¿Qué se hace desde algún sector con esta cuestión del alquiler vacacional? Hacer una interpretación de la prohibición extensiva y además contra legem ("contra ley"). 

¿Qué instrumentos tiene una comunidad para poder, como dice la ley, limitar ese alquiler vacacional?

Tiene dos instrumentos. Primero aprobar una normativa de alquiler vacacional que sólo se referirá a poner condiciones o limitaciones, es decir, poner normas de régimen interno. El quorum es las tres quintas partes del total de propietarios que a su vez reúnan los 3/5 de las cuotas de participación con voto presunto del ausente. Es decir, la Junta tiene que alcanzar una mayoría simple, mitad más uno, y que tenga la mayoría de cuotas. Se espera 30 días, y si nadie se opone, los que no se opongan en esos días, se suman y se ve si se llega a esas tres quintas partes. En realidad son dos mayorías. Lo que se propone en esa normativa de régimen interno son una serie de normas que deben cumplir lo alquileres vacacionales. En el acuerdo se dice qué condiciones se deben cumplir por aquellos que quieran poner su vivienda en alquiler vacacional. Y ahí entra el segundo instrumento: el que no las cumpla, entonces la comunidad en esa misma junta se aprobará que se ejercite la acción de cesación, recogida en el artículo 7.2 de la misma ley.

No se trata de una prohibición como tal...

No se puede directamente prohibir porque entonces la comunidad podría prohibir el alquiler de larga duración o cualquier tipo de arrendamiento, o algo relacionado con las mascotas o llegar a un extremo de que se prohíban que haya matrimonios con hijos. Hay cláusulas que pueden ser nulas de pleno derecho. En la sociedad existe un ansia de prohibir que se siente la gente legitimada con el respaldo o escudo de la mayoría. Es el caso de lo que están haciendo las comunidades. Se impone el criterio de una mayoría incluso con cuestiones que la propia ley no ampara. Aprobar una cuestión que es contra ley no se puede hacer en una comunidad, sobre todo, si es para cuestiones restrictivas. No solo las comunidades de propietarios sino en la vida normal de los propietarios.

¿Se está haciendo una interpretación de la norma que no es ajustada a derecho?

Sí, efectivamente. Se está haciendo una interpretación desde un punto de vista legal que dista mucho del espíritu del legislador cuando aprobó la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal quizá por la falta de claridad del precepto. O por la falta de un desarrollo reglamentario del alquiler vacacional. Hubiera sido deseable que después de esa regulación se hubiera aprobado un reglamento del alquiler vacacional que lo desarrollara.

¿Por qué?

Porque, aunque el alquiler vacacional está incluido en esta norma nacional (la Ley de Propiedad Horizontal), luego tiene un desarrollo autonómico que dispersa la interpretación del alquiler vacacional con cada comunidad autónoma. Debería aprobarse un reglamento nacional del alquiler vacacional que aclarara todas estas cuestiones. Y entre ellas, que también dijera que no se puede prohibir como se desprende del propio artículo 17.12 de la Ley. Y sobre todo, a raíz de las interpretaciones distintas que se están produciendo en alguna cuestión importante. 

¿Se está poniendo el parche antes de la herida?

No se puede castigar a los propietarios que han gastado dinero en casa para destinarlos a alquiler vacacional que quieren cumplir la normativa autonómica y nacional; o incluso la de la comunidad que pone cláusulas. No se puede sancionar anticipadamente a propietarios que quieren cumplir con la normativa de alquiler vacacional. Esto sería antijurídico y además ilegal. Hay que distinguir entre los que quieren cumplir con los que se desentienden de la normativa impuesta por la comunidad. La prohibición no puede ser "ex ante" sino "ex post". Siempre pongo de ejemplo una película, la de Minority Report, de Tom Cruise, en la que se sancionaba a la gente antes de que cometiera el delito o infracción. Las sanciones en el mundo jurídico tienen que imponerse cuando la infracción se ha cometido, no cuando aún no se ha cometido. Se están imponiendo sanciones a propietarios que no han incumplido las normas de la comunidad, es demoledor.

¿Se restringe también la actividad inmobiliaria?

Desde el punto de vista económico, podrían ser inversores que quieren invertir dinero en producto inmobiliario. Mucha gente que tiene dinero quiere destinarlo a alquiler vacacional, quiere comprar y, si una comunidad constituida tiene esto recogido, aunque la ley no lo ampara, están limitando la posibilidad de venta de pisos a personas que quieren adquirirlo para este fin. Estás restringiendo el mercado de la compra-venta inmobiliaria. Estamos impidiendo que la gente invierta su dinero en un producto que es rentable con además una presunción de incumplimiento de los ciudadanos. 

¿Qué normas serían las que propone usted que se podrían incluir en las comunidades?

En el manual que tengo publicado, Guía práctica de arrendamientos urbanos y del alquiler vacacional, en un apartado se habla del eso. Ahí se habla de ocho normas que se proponen incluir en una normativa de alquiler vacacional. En ese manual recojo qué condiciones se pueden recoger con el apoyo de las tres quintas partes. Entre otras, está cobrar un 20% de los gastos de la comunidad o sí la opción de prohibir por causa justa, es decir, cuando se han incumplido las normas.

Los vecinos y comunidades están preocupados con este asunto, sobre todo, por las molestias que pueden causar los inquilinos...

En las comunidades de propietarios lo que les preocupa es ese ir y venir de personas y lo que molesta es el interés o despreocupación de algunos propietarios de si sus inquilinos molestan a la comunidad y eso lo comprendo. Pero la fórmula no es con una "tabla rasa" una prohibición extensiva a todos los propietarios que quieran. Si no marcar unas condiciones y el que no las cumplan, a ese sí se impone una prohibición pero con justa causa. 

¿No sería el caso?

Hay que distinguir entre prohibición sin justa causa, que es ilegal, que es lo que se está haciendo en algunos lugares porque el propietario aún no ha incumplido nada. O la prohibición con justa causa: hay unas condiciones, las incumple y ahora sí aprueba lo de justa causa. Pero ahí está justificado, porque ha tenido desinterés con la comunidad o que le da igual. Y eso es lo que no se puede consentir. Lo mismo hacen los alquileres de larga duración y ¿por qué no se prohiben?.

Está también el derecho a la propiedad del dueño de esa vivienda...

El ejercicio del derecho de propiedad y posesión no se puede impedir. Tengo el derecho de propiedad de una casa que he comprado. Se podrá limitar o condicionar según el artículo 17.12, pero en las partes que incumpla. Pero si se cumplen, no se pueden prohibir porque la casa no es de la comunidad. Si alguien entra por ejemplo en un gimnasio, y lo destroza, se puede aplicar la cesación que está en el artículo 7.2 que regula las actividades molestias. 

Si los inquilinos causan molestias, ¿el propietario es responsable?

Si los inquilinos causan esas molestias o daños, al inquilino que se va ir en cinco días; no se les puede decir nada. En estos casos, son transitorios. No se puede ejercitar una acción civil contra la persona que entra y sale porque ya no le afecta. La acción se ha de dirigir al propietario: ha incumplido la normativa y se le puede prohibir entonces el alquiler vacacional. 

¿Qué pasa con edificios que ya incluyen limitaciones al alquiler vacacional en construcción?

Todo el mundo es libre cuando vende un producto de imponerle sus condiciones. Es un libre mercado.

¿Qué plantea ante la situación actual?

Lo único es pedir un poco de sensatez con esto. Tiene que establecerse el alquiler vacacional como algo que está en la ley y se permite. Sería muy positivo ese reglamento nacional para aclarar todas estas dudas. En qué condiciones se puede prohibir o no para que las comunidades tengan una seguridad jurídica para que sepan que lo que están haciendo, lo están haciendo bien. Lo correcto, ante la situación de inseguridad que hay, es regularlo mejor, hacer una ley del alquiler vacacional, que haya un reglamento y establecer incluso normas como las que propongo. Las comunidades necesitan seguridad jurídica.

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Normas de régimen interno aplicables a cualquier tipo de alquiler que Vicente Magro propone en su manual Guía práctica de arrendamientos urbanos y del alquiler vacacional:

1.- Entrega de las normas de régimen interno a los arrendatarios.

Todo propietario que desee formalizar un contrato bajo la figura de alquiler (sea cualquiera su forma y contenido) deberá entregar a los arrendatarios las normas completas de régimen interno de la comunidad, incluidas las presentes, trasladando en el contrato de arrendamiento la necesidad de cumplirlas, y bajo la advertencia de poder ejercitar el inmediato derecho de expulsión en 24 horas con pérdida de las cantidades entregadas de modo anticipado y sin derecho de devolución, dado el incumplimiento de las normas entregadas. Se advertirá de esta circunstancia y se hará constar en el propio contrato de alquiler para recordar la posibilidad de expulsión sin derecho de oposición en el plazo de 24 horas en el caso de incumplir las normas o causar molestias al resto de vecinos.

2.- Quejas de vecinos en caso de molestias por arrendatarios.

En caso de que al presidente de la comunidad o administrador de fincas se le traslade alguna queja de los arrendatarios la comunidad, por medio de su presidente/a, o administrador de fincas colegiado dará cuenta al arrendador por el medio más rápido posible del ejercicio de la actividad molesta, explicándola en un informe explicativo de lo ocurrido, al objeto de que traslade a los inquilinos las molestias que le han comunicado al objeto de que se abstengan de reiterarlas bajo advertencia de resolución del contrato de arrendamiento y la ejecución de la medida de expulsión de los inquilinos. En el caso de incumplimiento por el arrendador de esta medida será tenida en cuenta por la comunidad a los efectos previstos en los puntos nº 4 y 5 de estas normas.

3.- Responsabilidad del arrendador de daños causados por sus inquilinos.

Todo propietario que desee formalizar un contrato bajo la figura de alquiler cualquiera que sea su forma asume la causación de daños producidos en la comunidad tanto en elementos comunes, como daños causados en elementos privativos de otros vecinos. Se aconseja en estos casos la suscripción de una póliza de seguro de daños, o comprobar si su póliza de seguro hogar cubre estas circunstancias para que quede cubierta esta eventualidad de daños a la comunidad o a comuneros.

4.-Ejercicio por la comunidad de la acción de cesación de la actividad de arrendamiento del arrendador.

Todo propietario que desee formalizar un contrato bajo la figura de alquiler deberá “vigilar” el estricto cumplimiento por sus inquilinos de las normas de convivencia, y alertar de la resolución contractual a sus inquilinos, sea del tipo que sea el contrato (alquiler vacacional, de temporada, larga duración, etc) a la primera queja que se reciba del presidente o administrador de fincas.

En el caso de pasividad en esta función será requerido de inmediato de que en lo sucesivo en el caso de reiterar una actitud pasiva ante el control de la evitación de molestias que causan los inquilinos el presidente convocará junta extraordinaria, o la incluirá como punto del orden del día de la junta ordinaria, si está próxima su celebración, a fin de poder tratar sobre el ejercicio de la acción de cesación de su derecho de alquilar al propietario infractor con su obligación de adoptar una actitud de control de los inquilinos.

En tal sentido, se interpelaría judicialmente el dictado de una sentencia de prohibición del alquiler con “justa causa” por la vía del art. 7.2 LPH por incumplir las normas de régimen interno aprobadas por la comunidad de adoptar el arrendador una actitud diligente y vigilante respecto de sus inquilinos.

Esta exigencia, sobre todo, se acrecienta en los casos de contratos de alquiler de corta duración, como es en la temporada de Verano, o alquiler vacacional, donde el arrendador debe estar especialmente vigilante de que sus inquilinos no causen molestias en la comunidad. De incumplir esta obligación la comunidad actuará por el ejercicio de la acción de cesación instando la prohibición de celebrar contratos de alquiler sobre su inmueble por incumplir estas normas exigibles para la convivencia.

5.- Derecho de la comunidad de prohibir el alquiler por justa causa.

A solicitud de cualquiera de los comuneros, o por iniciativa del presidente de la comunidad, este podrá incluir en un punto del orden del día la propuesta de someter a debate en una junta de propietarios la decisión de “prohibir” a cualquier comunero el ejercicio de la actividad de alquiler por ejercicio de actividades molestas por sus inquilinos reiteradas.

Podrá aprobarse esta acción de cesación en junta por mayoría simple por la vía del art. 7.2 LPH.

6.- Imposibilidad conjunta de uso de elementos comunes.

Cuando un propietario alquile su inmueble, sea por arrendamiento de larga duración o por régimen de alquiler vacacional, o cualquiera que sea, no podrá utilizar los elementos comunes de la comunidad mientras esté arrendado el inmueble. Por tanto, queda prohibido el ejercicio conjunto de los mismos por arrendador y arrendatario. El alquiler de un inmueble supone la cesión de sus derechos sobre elementos comunes mientras perdura el arrendamiento. El ejercicio conjunto de estos derechos entre arrendador y arrendatario es inviable. El arrendador cede por el arrendamiento la posesión y el uso de la zona privativa y común.

7.- Comunicación de la comunidad al arrendador de daños causados por inquilinos en elementos comunes.

Cuando la comunidad detecte que los inquilinos han causado algún tipo de daño en los elementos comunes de la comunidad, o en elementos privativos de algún comunero se le comunicará directamente al arrendador con el importe de la factura para su abono. La comunidad solicitará directamente los servicios de un profesional para proceder a la reparación, previa constancia de reportaje fotográfico de los daños causados, a fin de que se le dé traslado al arrendador para su abono correspondiente, bien personalmente, o con cargo a la póliza de seguro contratada a tal fin.

La comunidad abrirá un “parte de incidencia por daños causados por inquilinos de alquiler vacacional” dejando constancia de:

a.- Tipo de daño causado.

b.- Identificación de la persona (propietarios, conserje, tercero, etc) que ha visto al inquilino causando los daños.

c.- Importe de los daños causados.

Este parte será exhibido, aunque no entregado, por protección de datos, al arrendador para dejar constancia de las pruebas sobre el daño causado a fin de abonar su importe.

En todo caso, se le entregará un informe al arrendador por el administrador de fincas sobre tipo de daño causado y su importe al objeto de presentarlo ante la compañía de seguros para su pago.

8.- Incremento del 20% de la cuota del comunero que destine su inmueble a alquiler vacacional.

Quien destine su inmueble a alquiler vacacional deberá comunicarlo al presidente para que se incluya en las cuotas del comunero propietario el incremento de su cuota en el 20% de lo que le corresponda pagar, por lo que supone un beneficio económico en la comunidad al incrementar su partida de ingresos si en su comunidad hay vecinos que tienen su inmueble destinado a alquiler vacacional.