Juan José Cortés, experimentado abogado y profesor universitario que ha ligado su trayectoria profesional de estos últimos años a la conocida firma legal Devesa&Calvo Abogados, dedicada a la abogacía de los negocios, reflexiona sobre los planes de prevención de riesgos penales en la empresa.
¿Qué abarca la abogacía de los negocios?
El despacho se estructura en torno a las necesidades reales de las empresas y su ecosistema social y económico cubriendo todas las áreas críticas en las que las mismas pueden requerir ayuda experta de profesionales del Derecho tales como: Derecho Laboral, Mercantil, Fiscal, Procesal, Administrativo y, en mi caso, el Compliance.
¿A qué hace referencia el término Compliance?
En un sentido amplio, el Compliance (referido al cumplimiento de las normas legales), es aquella parte de la actividad profesional de los asesores legales y otros profesionales que se ocupa del diseño, desarrollo, implementación y supervisión de los llamados “Programas de cumplimiento Normativo”, es decir, de las normas que afectan directa o indirectamente a una organización (normalmente de tipo empresarial) y cuya inobservancia suele acarrear consecuencias negativas para dicha organización en modo de sanciones, reputación, credibilidad, imagen, etc.
Compliance es aquella parte de la actividad profesional de los asesores legales que se ocupa de las normas que afectan directa o indirectamente a una organización y suelen acarrear consecuencias negativas
Parece que cada vez hay más normas que cumplir, ¿es así?
En su origen, la función de cumplimiento estaba precisamente ligada a la dicotomía de cumplir o no cumplir, es decir, fiscalizar y supervisar que la actividad de la organización en su conjunto estuviera alineada a regulaciones y estándares legales aplicables. De tal modo que en caso de detectar riesgos de incumplimientos potenciales o materializados, se reportaba a la dirección acerca de probables contingencias derivadas de tales riesgos. Esta es la razón por la que originalmente se ha vinculado al área de cumplimiento con las áreas legales o auditoría.
Pero hoy en día la globalización y la digitalización han multiplicado de manera exponencial la actividad económica como nunca antes en nuestra historia. Economía y sociedad están hoy hiperconectadas lo que se traduce en una complejidad y diversidad de normativas distintas en función del lugar de fabricación y/o venta de productos y servicios a escala global, por un lado, y en un incremento de los riesgos operativos, medio ambientales o legales, por otro.
La existencia de programas de cumplimiento penal, por ejemplo, es hoy una auténtica necesidad para las empresas si quieren desenvolverse en este nuevo escenario de competencia y riesgos globales.
¿Qué papel juegan los abogados en este nuevo escenario?
Frente a estas nuevas realidades, las estructuras de las organizaciones (empresariales sobre todo) han tenido que desarrollar funciones específicas, a veces impuestas legalmente como los auditores de cuentas, el delegado de protección de datos, el compliance officer, el coordinador de seguridad y salud, etc, para que los protagonistas de esta hiper actividad industrial y comercial observen y cumplan las normas que les afectan asegurando así la minimización de dichos riesgos y eventuales daños a los empleados, consumidores, a los accionistas, al medioambiente, a los gobiernos y a la sociedad en general.
Hoy en día la intangibilización de productos y servicios derivada de la digitalización y el crecimiento exponencial de los mismos genera un volumen de riesgos inasumible desde la óptica tradicional del derecho continental codificado donde el aforismo “si algo no está expresamente prohibido, entonces está permitido” permitía conductas de riesgo sin consecuencias previstas expresamente en las normas debido a la ventaja que sobre la Ley siempre ha tenido la innovación empresarial y ha obligado, en consecuencia, a estos sistemas continentales a adoptar un “enfoque preventivo” en el que el peso del control previo de las actividades que generan estos riesgos se vuelca en la propia empresa, la cual deberá implementar todos los medios necesarios para minimizar o anular los mismos en la medida de lo posible y siendo responsable de aquellos que pudiendo haber previsto y controlado no lo haya hecho aún a pesar de no existir norma expresa alguna acerca de la actividad, producto o servicio de que se trate.
El denominado Compliance Penal se ha implementado en nuestro país en el propio Código Penal estableciendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas (empresas y otras organizaciones) por determinados delitos (estafa, fraude, contra los trabajadores, los consumidores, hacienda, medioambiente, etc,.) cometidos en su seno por directivos u empleados a cargo de aquellos (siempre que la organización no pueda acreditar la existencia previa de un programa de cumplimiento normativo en vigor dirigido a su evitación y resulte de algún modo beneficiada con dichas conductas delictivas) es el ejemplo más notorio de este nuevo enfoque.
¿En qué consisten estos programas de prevención de delitos?
Un programa de prevención de riesgos penales trata, básicamente, de prevenir, detectar y, en su caso, minimizar el impacto de la comisión de un delito (solo determinados delitos) en el seno de la empresa a través de la implementación de una serie de normas y procedimientos que permitirá identificar los riesgos de comisión de un delito mediante lo que se denomina una matriz de riesgos (que los clasifica en función de la gravedad del delito y su impacto en la organización y la probabilidad de su efectiva comisión en el seno de la empresa)y, en función de la actividad, tamaño, localización de la misma, permitirá establecer el conjunto de medidas necesarias para su anulación o minoración hasta que sean aceptables.
De igual modo, el programa tiene mecanismos de detección de conductas irregulares que puedan derivar en delitos a través del llamado canal de denuncias interno y, finalmente el programa deberá contemplar un modelo de respuesta de la empresa ante la comisión de un delito, en caso de que a pesar de la existencia del programa, finalmente se produzca. Todo ello con la vigilancia, supervisión y coordinación de un responsable de cumplimiento: el Compliance Officer.
¿Qué pasa si no se tiene un programa de compliance penal instalado en la empresa?
Pues que no solamente no podrá eximirse de la responsabilidad penal como recientemente le ha ocurrido al FC Barcelona por el famoso caso Neymar, condenado por un delito fiscal contra la hacienda pública cometido con ocasión de su incorporación al club. En este caso, el club se conformó a pagar la multa propuesta por la fiscalía como responsable penal de la comisión de dicho delito por su empleado, simplemente por no haber tenido un plan de prevención en vigor al tiempo de cometerse ese delito.
Además de esto, no podrá disfrutar de las ventajas de su efectiva implementación tales como la mejora la calidad de los procesos de toma de decisiones en la empresa ya que se revisan sus mecanismos precisamente para evitar riesgos, la posibilidad real de conseguir grandes clientes que en su mayoría exigen estos programas para poder contratar con ellos, postularse ante todo tipo de concursos y oferta públicas de adquisición con cualquier administración nacional o extranjera o, finalmente, poder ofrecer tranquilidad a accionistas e inversores en estrategias de crecimiento empresarial, alianzas con otras empresas, etc,
De hecho, en Devesa & Calvo Abogados hemos implementado con éxito los planes de prevención penal conforme a la norma UNE 19601 en varios clientes que precisamente se encuentran en procesos de crecimiento o fusión empresarial, trabajan con grandes operadores multinacionales de diversos sectores, tienen relación directa (como proveedores) con las administraciones públicas o simplemente han advertido que no solo es una herramienta que protege a la propiedad de la empresa frente a los riesgos de la actividad diaria de la misma por sus gestores y empleados, si no que, verdaderamente aporta un valor intrínseco al reflejar y expresar con notoriedad el alcance de la cultura y valores de la organización en el cumplimiento de las normas que rigen su actividad empresarial en la búsqueda de su excelencia.
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