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Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de la ULL.

Ejercicio de una libertad o delito de ultraje

Día de la Constitución en el Congreso

Día de la Constitución en el Congreso

Recuerdo que cuando cursaba quinto de carrera (pertenezco a la generación de las Licenciaturas de cinco años), mi profesor de Filosofía del Derecho nos encargó un trabajo en el que debíamos reflexionar y argumentar sobre qué trataríamos de salvar en el incendio de una vivienda: un bebé, una obra de arte de gran valor histórico y artístico o la bandera del Estado. La tarea implicaba priorizar el elemento a rescatar antes de que el fuego lo eliminase. Personalmente, coloqué la enseña nacional en el último lugar, defendiendo que su quema suponía un mal, a mi juicio, menor, pero varios compañeros no coincidieron con mi escala de valores y optaron por otro plan de salvamento.

Es obvio que los símbolos poseen su importancia. Por esa razón, entiendo la necesidad de respetar la simbología, si bien la incluyo dentro del ámbito de la buena educación y la dignidad moral. En otras palabras, existen comportamientos y expresiones que considero profundamente desafortunados y rechazables desde unos postulados éticos, pero nunca los trasladaría a la órbita de la sanción penal. Sin embargo, en el Código Penal se establece que las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas y a sus símbolos o emblemas efectuados con publicidad constituyen delito.

No obstante, una amplia y consolidada doctrina a nivel internacional considera como libertad de expresión la comisión de actos que denigran dichas simbologías. Muy famosa es la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, de 21 de junio de 1989, en la que configura la libertad de expresión, no sólo con las manifestaciones de palabra, sino con determinadas conductas, como negarse a saludar a la bandera o quemarla. En dicha resolución, el Alto Tribunal norteamericano dice que “si hay una idea o principio fundamental que cimienta la Primera Enmienda es que el Gobierno no puede válidamente prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considere ofensiva o desagradable”. Esta decisión de los jueces no gustó nada a la opinión pública, por lo que el Congreso de la nación aprobó una Ley de Protección de la Bandera que, por cierto, fue declarada inconstitucional posteriormente por una sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990.

Igualmente, nuestro Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene una postura similar. De entre sus diversas sentencias, destaca la que condenó a España por sancionar penalmente la quema de una foto del Rey, si bien son numerosos sus fallos en el mismo sentido. Tan reiterada doctrina jurisprudencial se basa en que, para una sociedad democrática, resulta esencial dar protección a las ideas, tanto las que son favorablemente recibidas como las que pueden calificarse de ofensivas, en virtud de la demanda de pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura que ha de albergar un Estado Constitucional.

Abundando en la cuestión, la pasada semana nuestro TC, por una ajustada mayoría de seis magistrados a cinco, decidió avalar la condena previa de una persona a cargo del Juzgado de lo Penal número 1 de Ferrol por quemar la bandera nacional, resolución posteriormente ratificada por la Audiencia Provincial de La Coruña. El ajustadísimo resultado de la votación refleja a la perfección la controversia generada pero, yendo aún más allá, abre la puerta a que el TEDH vuelva a condenar a nuestro país en el futuro por sancionar penalmente este tipo de conductas.

La actividad judicial que provoca esta clase de hechos es muy intensa. Ya el Magistrado titular del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid acordó en 2019 el archivo provisional de la causa contra el cómico Dani Mateo por sonarse la nariz con la enseña nacional durante una escena del programa de televisión “El intermedio”. También la Audiencia Nacional archivó en 2009 una querella por ultrajes a la nación derivada de la pitada al himno de España durante la final de la Copa del Rey disputada entre el Barça y el Athletic, al estimar que no constituía delito. Y, por lo visto, ahora el Tribunal Constitucional pretende revisar toda esa jurisprudencia e imponer un modelo más restrictivo de entender la libertad de expresión.

Insisto: no se trata de estar de acuerdo con estas conductas, ni de compartir su mensaje o su acción pero, incluso desde el más absoluto rechazo, cabe concluir que no merece un castigo penal. Nuestra sociedad lleva tiempo adentrándose por dos peligrosos senderos. Uno es el de la polarización ideológica, traducida en discursos cada vez más incendiarios, ofensivos y agresivos que fomentan el enfrentamiento y la radicalización. Y el otro, el de la pretensión de los Poderes Públicos de decidir qué se debe difundir y escuchar y qué no. De ahí a abandonar los principios y valores de un Estado constitucional hay apenas unos pasos.  

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