Nada va a suceder, salvo que el TS, su Sala Cuarta, vaya un paso más adelante que algunos TSJ y ponga en valor las dudas que le suscita el estado actual en materia de adopción de medidas sin el refrendo de un estado de alarma.
Dicho esto, y partiendo de mi posición, que es absolutamente garantista respecto del respeto a los derechos fundamentales, en riesgo hace tiempo y que cala socialmente como fina lluvia, debo reconocer mi sorpresa ante la resolución de nuestro TSJ avalando, en horas y con argumentos de difícil comprensión jurídica, las limitaciones a derechos fundamentales que afectan, de forma indiscriminada, a toda la población en general, a los enfermos, a los sanos y a los vacunados.
En materia de derechos humanos no caben interpretaciones judiciales que admitan la legalidad de limitaciones y restricciones de aquéllos para prevenir un riesgo cierto, pero genérico y sin atender a la relación directa, no presunta o racional, entre las medidas adoptadas y el peligro prevenido. Y, lo más grave, sin una ley que, de forma expresa, habilite y autorice esas restricciones, pues las autorizaciones indeterminadas no son compatibles con un Estado de derecho.
El TSJ de esta Comunidad, en un auto de comprensión jurídica muy compleja, ha admitido la viabilidad legal de la limitación y restricción, que no suspensión afirma, de derechos fundamentales al amparo de la Ley 3/1986. Y sostiene que esta ley contiene las suficientes previsiones normativas para avalar una restricción, que no suspensión, de derechos humanos con carácter general.
Lo primero que llama la atención es que, de ser así como dice y la ley tener ese carácter de suficiencia habilitante, reprenda al gobierno por no haber desarrollado una normativa que ampare lo decidido. Porque, si es suficiente, esa apelación es excesiva y, seguramente, invade espacios que no competen al Poder Judicial y, si no lo es, la decisión no podría ser la de avalar lo que, aparentemente, dice necesitar de una legislación suficiente.
La norma constitucional que especifica la forma de limitar derechos fundamentales es el art. 55,1 CE, el cual establece que solo por ley se pueden regular aquellos. Y ese precepto, contra lo que dice el TSJ, no sólo es aplicable a los casos de suspensión de derechos, sino a todos en los que los limiten o restrinjan, pues las leyes que desarrollan derechos no son de reconocimiento, sino de límites, como ha sostenido el TDEH de forma reiterada y constante. Un argumento que el mismo TSJ, luego, contradice cuando afirma que la Ley 3/1986, orgánica, habilita tales limitaciones.
Decretar el toque de queda o limitar el número de personas que se puedan reunir constituye una limitación o restricción que tiene puntos de conexión con la limitación propia de un estado de alarma. No toma el TSJ en consideración que dicho estado de alarma no autoriza a suspender derechos, sino solo a limitarlos, a diferencia del de excepción. De ahí que la limitación equivalga, cuando es general, a un estado de alarma encubierto y adoptado, que no autorizado judicialmente. Porque, y ahí está el problema, la autoridad administrativa no puede limitar derechos, no es de su competencia, siendo el órgano judicial el que los autoriza, no el que los ratifica. La jurisdiccionalidad en materia de protección de derechos funciona igual en todos los órdenes jurisdiccionales. Y actuar en garantía de derechos se traduce en una decisión, no en una simple ratificación de un acto instado por quien no es competente para acordarlo. La noción de una jurisdicción contenciosa meramente revisora de los actos administrativos no es adecuada a los que limitan derechos fundamentales.
La ley ha de ser previsible y contener de forma expresa los supuestos que deben prevenirse y los derechos que pueden ser limitados, pues las leyes limitativas, se insiste, no son leyes de reconocimiento de derechos, sino de límites para el Estado, que debe ceñirse a lo exactamente previsto. Y el artículo tercero de la norma invocada en modo alguno cumple estos requisitos por su abstracción y generalidad, por el poder que concede a la Administración. La referencia a que se pueden adoptar las medidas “que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”, no integra el requisito constitucional que exige el principio de legalidad. El TSJ reconoce que se trata de una norma genérica, pero le parece bastante para el fin de prever cualquier situación y permitir cualquier medio. Las leyes de sanidad, contra lo que dice el TSJ, están previstas para situaciones determinadas, no para la población en general. Para esto está el estado de alarma. Y la ley que regula este último, como es obvio, relaciona los derechos que pueden ser limitados. Nuestro TSJ confiere a tales normas sanitarias un alcance mayor que el que tienen las excepcionales. Por eso algunos TSJ no han aceptado lo solicitado.
Las medidas adoptadas han de ser necesarias. Pero necesidad, en materia de limitación de derechos fundamentales, implica algo más, debiendo ser las acordadas imprescindibles para el logro de su finalidad. O, lo que es lo mismo, no es suficiente con que se acredite que son adecuadas para la prevención del fin propuesto, sino que es exigible motivar que el mismo no puede ser alcanzado mediante otras soluciones menos gravosas para los derechos afectados, que consigan el mismo resultado. Un análisis que no hace el TSJ, que ignora este requisito, a pesar de la jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Penal del TS, la especialista en esta materia cuando de limitar derechos fundamentales se trata.
Lo razonable no justifica las decisiones judiciales, ni la responsabilidad social les obliga. Sin una ley clara, deberían los tribunales haberse abstenido de decidir integrando esa legalidad defectuosa y asumiendo un papel que no les compete en el marco de la división de poderes. Se entiende luego, cuando los tribunales se exceden en sus competencias y se muestran activos, que el Poder Ejecutivo tenga interés en controlarlos. Es la pescadilla que se muerde la cola.
