El derecho de gracia es una facultad discrecional del Estado que admite dos modalidades: la amnistía y el indulto. La amnistía es un olvido de la Ley (como indica su propia palabra) y corresponde al órgano legislativo, dejando sin efecto penal alguno o algunos delitos, por consiguiente, es de carácter indeterminado en cuanto a las personas, pues afecta a todas aquellas que cometieron el delito amnistiado, estuvieran o no condenadas o en rebeldía, y desaparecen sus antecedentes penales, así como las penas accesorias. En cambio, el indulto corresponde al gobierno (aunque formalmente es al rey) siendo una causa de extinción de la responsabilidad penal de aquellos que han sido condenados, desapareciendo la pena total o parcialmente, tiene que ser sobre personas determinadas, no extinguen los antecedentes penales, y para eximir de la pena accesoria de inhabilitación, precisa que expresamente se diga en el decreto de indulto.
Nuestra Constitución que no habla de la amnistía sólo de los indultos, dispone en su artículo 62: "Corresponde al Rey... ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales". Entendemos por indulto general aquel que se otorga no a una persona determinada, sino a un conjunto indeterminado que tienen en común haber cometido el mismo tipo de infracción y estar sufriendo la misma clase de pena que es indultada.
El indulto particular sólo precisa estos tres requisitos: una sentencia firme, que el condenado esté a disposición de la autoridad judicial, y que no sea reincidente sobre la misma clase de delito, estos son los únicos requisitos por lo que no incluye el arrepentimiento. La jurisprudencia ha exigido que, aunque el acto político sea discrecional, no puede ser arbitrario y tiene que ser conforme a los principios de equidad o interés público.
Los independentistas catalanes exigen que se les aplique la amnistía y no el indulto, ya que sabemos que este último no puede ser aplicado a personas que no han sido condenadas, como es el caso de Puigdemont. Es cierto que la ley de indulto en su artículo 3º señala que no precisan los requisitos de sentencia firme, ni que esté a disposición de la autoridad en el caso de los delitos de rebelión o sedición, pero que sí precisa de una condena de sentencia, aunque no fuera firme, sin embargo este concepto podría ser discutible.
La mayoría de la doctrina jurídica señala que no es posible en España una amnistía de acuerdo con el artículo 72 de nuestra Constitución, ya que prohíbe los indultos generales, y la amnistía no deja de ser un indulto general y de mayor categoría que el propio indulto, por lo que prohibido lo menor también debía estar prohibido lo mayor. De todas maneras no es pacífica la cuestión, pues igual que el legislador puede derogar permanentemente un artículo, que supondría amnistía para todos aquellos que han cometido el delito derogado, podría derogar temporalmente determinados artículos.
El Tribunal Supremo ha emitido un informe considerando que no debía de procederse a otorgar el indulto solicitado, en un extenso capítulo de argumentos contrarios a su concesión, donde vuelve a fundamentar su anterior sentencia, cuando según la ley el tribunal sentenciador debió limitarse en su informe a si lo consideraba o no equitativo o de interés público. ¿Por qué no era equitativo, si se aplicó, con informe favorable del TS, a golpistas del 23 F y que no se habían arrepentido, como Tejero?. Y ahora se trata de simples sediciosos y que han cumplido cuatro años de prisión. ¿Y por qué no es de interés público? Cuando claramente está para intentar la distensión política para una parte del territorio español, y todo ello sin perjuicio a terceras personas. Y para mayor inri, según el artículo 29 de la ley de Indulto, no era preciso solicitar el informe al tribunal en caso de conmutación de penas de los delitos de rebeldía y de sedición (la de muerte ya no es aplicable). Por ello quiere legislador darle un carácter privilegiado para el indulto en estos delitos que son eminentemente políticos debiendo excluir consideraciones jurídicas, aunque en los demás delitos el propio tribunal sentenciador puede opinar sobre la conveniencia del indulto, según el art. 11 de la citada ley, el indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador; por lo que ahora sólo cabe un indulto parcial en virtud del informe desfavorable del Tribunal Supremo.
Toda la oposición unánimemente y el sector más conservador del PSOE se han mostrado muy contrarios a la posibilidad del indulto, señalando que si no hay arrepentimiento no se cumple el requisito para el mismo, cuando y hemos dicho que no es requisito necesario y menos en estos delitos de entidad política, también se llega a decir a decir que es una traición a los españoles, siguiendo como siempre tratando al presidente del gobierno de traidor, o que es un auto-indulto al hacerlo sobre socios del gobierno, lo cual no tiene sentido, pues no se auto indulta el gobierno, ni los independentistas son socios de este gobierno, y una vez que han sido aprobados los presupuestos puede gobernar prescindiendo de sus votos, e incluso se ha llegado al disparate de que sería un indulto ilegal, cuando los indultos, cumpliendo con los tres requisitos que hemos dicho anteriormente son completamente legales desde 1870. Para unos es una forma de atacar al gobierno que desde el principio siempre ha sido considerado ilegítimo por la derechona, y para otros es una especie de venganza, por su oposición tan rotunda a la posibilidad de una gracia contemplada por nuestra Constitución y leyes, especialmente pensada para delitos como la rebeldía o sedición, y que si puede servir para mejorar las relaciones de Cataluña con el gobierno central es una posibilidad que no había que descartar, aunque suponga un gran desgaste para este gobierno de coalición y podría perjudicarle en las votaciones dentro de dos años, pero si se considera que es un intento notable para mejorar las relaciones con una parte del territorio español, merece este sacrificio.
