La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 de Garantía Integral de la Libertad Sexual -conocida como ley del “sólo sí es sí”- promovida por el Ministerio de Igualdad que dirige Irene Montero, pretendía "impulsar la prevención de las violencias sexuales y garantizar los derechos de todas las víctimas", produciendo paradójicamente un efecto en algunos casos de desprotección de las víctimas, al aplicar a asuntos ya sentenciados el artículo 2.2 del Código penal que establece el principio de retroactividad de las “leyes penales que favorezcan al reo”.

El problema es complejo, y de difícil explicación para los que no son juristas. Intentemos: Si la ley anterior castiga la agresión sexual de 6 a 10 años, y la nueva ley la castiga de 4 a 10 años ¿Cuál es la ley más favorable? Está claro que la nueva. Ahora bien, el problema es cómo se aplica a los casos concretos. Si la sentencia condenó a 10 años, no hay que modificarla, pues no ha variado la pena máxima. Si la sentencia condenó a 6 años, sí hay que modificarla, pues la pena mínima ha variado en beneficio del reo a 4 años. Y esto es lo que ha ocurrido en las sentencias que se han revisado rebajando la pena a los violadores. El problema existe cuando se ha aplicado una pena intermedia, donde las opiniones están divididas, entre modificarlas aplicando una nueva medida, o no modificarlas ya que se encuentra en el arco comprendido entre las mínimas y las máximas. Y no hay una jurisprudencia consolidada sobre estos problemas de derecho transitorio penal para la ley más benigna.

Ante estas resoluciones de varias audiencias, la titular del Ministerio de Igualdad ha reaccionado diciendo que los jueces no aplican las leyes, pues hay jurisprudencia de que no se deben de rebajar las penas cuando no se modifica la máxima y sólo la mínima, y que son unos machistas que necesitan que se les eduquen en perspectiva de género. De la misma manera, Podemos dice que los jueces se han convertido en defensores de los violadores. Por su parte la oposición y medios afines dicen que esta ley es una chapuza, y que la ministra debería dimitir. El Presidente del gobierno y varios ministros han señalado que se debe esperar a que se unifique la doctrina de los jueces y en su caso, si es necesario, se modificaría la ley.

A mi entender, aparte de que haya jueces conservadores, que nada tiene que ver que jueces y juezas se les considere machistas o que no apliquen las leyes, todo el problema se deriva de la equiparación total entre el abuso sin consentimiento de la víctima, y de la violación o agresión con violencia o intimidación. Por ello, aunque las penas máximas suelen establecerse igual que la legislación anterior, se ha rebajado la mínima para supuestos de menor antijuricidad, sin darse cuenta de que podría aplicarse para casos de violadores anteriores. Al legislador se le olvidó establecer la agravante de la agresión con violencia o intimidación, y de ahí derivan todos estos problemas. Y sólo aplica la agravante de “violencia de extrema gravedad” y se olvida de que si hay violencia o intimidación la pena será agravada.

Modificar la ley sólo serviría para los hechos futuros, no para los pasados e incluso condenados, ya que no puede tener efecto retroactivo en todo aquello que le perjudique al reo, por eso las nuevas leyes penales tienen que ser de mucha perfección técnica o pueden producir estos malos efectos al descuidar el derecho transitorio, como en este caso ha sido la equiparación del acceso sin consentimiento al obtenido con violencia o intimidación.