Las sombras de una condena: ¿más allá de toda duda razonable?

Hasta ahora, por respeto a la función jurisdiccional y por carecer de suficientes elementos de valoración, no he opinado sobre este asunto. Me refiero a la condena al ya ex fiscal general del Estado por un delito de revelación de secretos o informaciones del artículo 417.1 del Código Penal. Pero ahora, publicada la resolución judicial y conocidos sus argumentos, resulta oportuno someterla al imprescindible debate.

La justicia criminal puede ser concebida de muy diferentes modos. La mía descansa en un derecho penal construido desde los derechos fundamentales, el valor superior de la libertad y una interpretación lo más ajustada a la Constitución. Pues bien, desde estas coordenadas, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en la causa especial 1.000/2025, de 9 de diciembre, por cinco votos a favor y dos discrepantes, me ofrece las siguientes sombras.

La primera sombra trae causa en el mismo inicio del proceso, puesto que ante una supuesta divulgación de un secreto al que en esos momentos podrían haber tenido acceso decenas de funcionarios y abogados, se optó por centrar la sospecha en el fiscal general del Estado. Este giro se logra atribuyendo inicialmente el objeto del delito a la nota de prensa que emitió. Aunque después, como ahora ya sabemos, se quitó mágicamente el foco de la nota y se llevó a la divulgación del correo. Con ello, dada su condición de aforado, automáticamente la competencia para su instrucción y enjuiciamiento se arrastró al Tribunal Supremo. De otro modo hubiera correspondido por turno a cualquier Juzgado de Instrucción de Madrid. ¿Por qué ya desde el principio se condiciona la competencia del órgano judicial?

La segunda sombra nace de la instrucción protagonizada por un magistrado del Tribunal Supremo. Aquí, entre otras decisiones, sorprenden dos: la orden de registro del despacho y la interceptación y volcado de comunicaciones del sospechoso. Como se sabe, se trata de dos medios de investigación de una intromisión máxima en el contenido esencial de nada menos que de tres derechos fundamentales: inviolabilidad del domicilio, intimidad y secreto de las comunicaciones. Y que además supone asomarse y conocer una incalculable cantidad de datos reservados referidos a asuntos penales de enorme transcendencia nacional e internacional. Pues bien, no puedo comprender cómo esas invasivas medidas se acuerdan para investigar una presunta infracción que en ningún caso integra un delito grave. Por consiguiente, no se ajusta a las exigencias de necesidad y proporcionalidad de sobra conocidas por toda la comunidad jurídica española y europea.

La tercera fuente de sombra surge de la disparidad de criterios para fijar los hechos probados. Es decir, coexisten diversas narrativas de los acontecimientos referidos a la nota de prensa y a la filtración del correo entre abogado y Fiscalía. La discusión de lo que pasó y su secuencia temporal no solo es diferente entre las partes procesales, sino que alcanza a los mismos magistrados. Porque la discrepancia en su seno no radica en calificaciones jurídicas, sino ante todo en el relato fáctico. Y esta clase de discrepancia es extraordinariamente expresiva de las dudas acerca de lo que efectivamente pasó. Y si existen dudas en un proceso penal, ya se sabe que el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige una suficiencia probatoria de los hechos más allá de toda duda razonable. Es decir, no pueden existir dos alternativas posibles de cómo sucedieron los hechos enjuiciados. En esta clase de casos, inexorablemente concurre un mandato constitucional de absolución. Y no se satisface por la íntima convicción del juzgador ni porque sean mayoría: requiere lógica.

La cuarta sombra se genera en el constructo probatorio de los cinco magistrados conformantes de la mayoría. Amablemente podríamos decir que constituye una suma alambicada de indicios, desarrollada sin la cortesía de una exposición clara y sistemática, en la que explícitamente se declara que todo ello convenientemente sumado constituye un hecho probado. Sin embargo, en esa descripción fáctica judicial no se identifica un solo acto atribuible directamente al condenado de la rebelión del secreto. Es decir, ni una sola prueba directa de ejecución de la conducta delictiva. Ya sabemos de la técnica de la prueba indiciaria, si bien la misma precisa de corroboración. Y en este asunto no se describe ningún elemento que permita corroborar los periféricos indicios. De nuevo otra carencia notable desde los requerimientos del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La quinta sombra se origina nuevamente en torno del derecho fundamental a la presunción de inocencia, esta vez invirtiendo el conocido principio de in dubio pro reo. Esto es que, ante dos versiones posibles, constitucionalmente estamos obligados a escoger la menos perjudicial para el sospechoso. Regla que no aplica la mayoría, puesto que los indicios los extrae siempre, de entre dos alternativas, eligiendo la que le conduce a la incriminación. Ello sucede con la valoración de las muchísimas declaraciones testificales, en las que solo elige sin someterlas a duda las que resultan incriminatorias; sin embargo, minusvalora su peso a la más elevada cantidad de testificales favorables. De igual modo procede con los indicios del borrado del teléfono, de la negativa a declarar en el ejercicio a su derecho constitucional de guardar silencio y referido exclusivamente a las preguntas formuladas por las acusaciones particulares, de las coincidencias de fechas y horas, o de la declaración del propio acusado, etc.

La sexta sombra que en este espacio puedo comentar se refiere a la concreta conducta delictiva imputada: la revelación de informaciones, que no de secretos. En efecto, porque no integra el concepto jurídico de secreto procesal un correo enviado por el abogado al fiscal antes de la apertura del correspondiente proceso penal. Así es, porque la denuncia del Ministerio Público todavía no había sido presentada ni turnada entre los jueces ordinarios de Madrid. Y si todavía no había juez designado, obviamente no había siquiera abierto un proceso con su número: y sin juez nunca hay proceso. Por consiguiente, para condenar por este delito debería haberse argumentado suficientemente la razón por la que una información que no integra la categoría de secreto merece idéntica tutela penal. Y esta discusión, con un notable número de resoluciones del Tribunal Supremo, brilla por su ausencia en la fundamentación de la condena.

Seguramente muchos ciudadanos, en su íntima convicción, consideren culpable al Sr. Álvaro García Ortiz. Están en su derecho a hacerlo sin la toga y fuera de una Sala de justicia penal. Porque la íntima convicción debería haber dejado de ser un parámetro de prueba en el proceso penal de un Estado de Derecho. Y aunque este caso desprenda un insoportable aroma de lucha sin cuartel por el poder, la justicia criminal tendría que operar desde una inquebrantable cultura de los derechos fundamentales.

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