Sin derecho a desconexión por cobrar disponibilidad: la justicia avala que estés atento por si llama el jefe

Desde 2018, los trabajadores españoles tienen derecho a una desconexión digital que garantice que fuera de jornada se respeta su descanso y su intimidad personal y familiar, si bien la justicia viene validando prácticas empresariales que parecen poner límite a esta prerrogativa. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por ejemplo, ha avalado recientemente la limitación de la desconexión para los trabajadores de una empresa de producción audiovisual cuyo contrato incluye el cobro de un plus de disponibilidad vinculado a que sus jornadas alcancen las 40 horas semanales.

La resolución, que tiene fecha del pasado 17 de julio y a la que ha tenido acceso EL PERIÓDICO DE ESPAÑA, del grupo Prensa Ibérica, confirma lo señalado en octubre de 2022 por el Juzgado de lo Social número 5 de Madrid en respuesta a un recurso del sindicato CSI-CSIF, que reclamó sin éxito el derecho a la desconexión de los trabajadores "salvo circunstancias de fuerza mayor o excepcionales". En concreto, que no se les contactara sobre cambios de jornada -a veces incluso a través de sus teléfonos personales- con menos de 12 horas de antelación, algo que se estaba convirtiendo en habitual por parte de los responsables del servicio.

Los reclamantes trabajan para Telemadrid a través de esta empresa, que tiene adjudicado el servicio de realización de grabaciones y directos para la televisión autonómica. Cuenta con 16 centros en toda España con un total de 295 trabajadores, si bien el conflicto se centra en los 45 contratados en el centro de Pozuelo de Alarcón (Madrid), todos ellos cobrando plus de disponibilidad.

CSIF llevó el asunto a los tribunales tras constatar que entre abril y octubre del pasado años se alteró la jornada laboral de los trabajadores con doce horas de antelación -en ocasiones sin llegar a ese plazo- en al menos 59 ocasiones. Los cambios se realizaban a través del teléfono de empresa o del mail corporativo, si bien ante la falta de respuesta se contactaba con el teléfono personal y, si el trabajador se oponía, se llamaba a otro.

No puede ser habitual

El asunto fue puesto en conocimiento de la Inspección de Trabajo, que requirió a la empresa que en ningún caso las excepciones a las doce horas deberían convertirse en situaciones habituales. En materia de desconexión digital, se señaló que en caso de que los trabajadores firmaran la supresión del consentimiento, la empresa solo podrá utilizar los teléfonos móviles puestos a disposición por la empresa y los correos corporativos, nunca los dispositivos particulares o privados.

Según el sindicato todos los trabajadores cobraban plus de disponibilidad porque tenían ampliada su jornada de 35 horas semanales, de modo que habían aceptado incorporarse a su puesto de trabajo o permanecer en él fuera de esa jornada. Esto no quería decir, a juicio de los demandantes, que la situación tuviera que tener como consecuencia la notificación de cualquier cambio fuera de la jornada efectiva de trabajo si no se trataba de casos de fuerza mayor o circunstancias excepcionales.

Sin embargo, tanto el tribunal de instancia como ahora el Tribunal Superior quitan importancia a las llamadas con menos de doce horas de antelación, al entender que la situación solo se ha dado en el 0,90 por ciento de los servicios (que fueron 6.627 en total) en seis meses, por lo que descarta que pueda hablarse de una "práctica de empresa" en dicho sentido.

A juicio de la Sala, que integran las magistradas Aurora de la Cueva Aleu, Begoña García y Ana María Orellana, el plus de disponibilidad, que tiene carácter de complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador de realizar una determinada jornada, así como de incorporarse a su puesto de trabajo o permanecer en él fuera de esa jornada, cuando las necesidades del servicio así lo requieran.

"Con este complemento se entiende que quedan retribuidos tanto el hecho en sí de la disponibilidad como la mayor dedicación y jornada de trabajo , sin derecho a otra percepción", añade la resolución. 

De este modo, "si la empresa está facultada a poder llamar a los trabajadores para llevar a cabo cambios de jornada las doce horas previas a tener que realizar un servicio, esto implica que en ocasiones tendrá que hacerlo en los tiempos de descanso, y si el trabajador cobra disponibilidad deberá estar disponible". Una cuestión diferente, puntualiza la sentencia, es que el trabajador opte por la no disponibilidad.

Regulada desde 2018

A nivel estatal, el derecho a la desconexión digital se regula en el artículo 88 de la Ley Orgánica aprobada en 2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, que dice expresamente que los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

La jurisprudencia se ha pronunciado recientemente sobre cuestiones como el envío de mensajes vía WhatsApp. El pasado mes de noviembre, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia sentenció que su uso no vulnera necesariamente el derecho a la desconexión digital. En dicha resolución, se razonó que en el caso concreto no se detectó sanción, amonestación, recordatorio o comportamiento tendente a la que trabajadora hubiera de atender de formas inmediata tales comunicaciones.

Otra resolución algo anterior del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de marzo de 2022, resolvió que si un trabajador facilita voluntariamente su WhatsApp a la empresa y se usa habitualmente para comunicaciones laborales, no se puede hablar tampoco de vulneración del derecho a la desconexión digital.

Apuntó, eso sí, que que tiene que quedar expresamente es que el trabajador no tiene ninguna obligación de contestarlos, a no ser que se perciba un plus de disponibilidad, guardias o similar. También distinguía este uso al envío sistemático de correos o mensajes fuera de horario, algo que podría llegar incluso a considerarse acoso laboral.

No existe aún jurisprudencia del Supremo al respecto con excepción de un sentencia de septiembre de 2015 que enjuició la legalidad de una cláusula contractual que obligaba al trabajador a dar su número de móvil o correo electrónico a la empresa

En este caso, el Supremo admitió que determinados datos podían ponerse a disposición de la empresa "dados los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos", si bien se opuso a que sea en el contrato de trabajo donde se haga constar dichas obligaciones, porque podría entenderse que su consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario.