Tal vez no haya nada más doloroso que la muerte de un hijo, pero casi igualmente doloroso es no volver a tener contacto con él, no saber dónde está, qué estará haciendo y ni siquiera saber cómo es físicamente al cabo de los años. Sería casi como una muerte en vida. Pues bien, esta situación se genera cuando uno de los progenitores, extralimitándose en sus funciones, lleva a cabo la sustracción de un hijo menor, privando al otro progenitor y también al propio hijo de toda relación. Esta sustracción tendrá carácter internacional cuando se traspasa la frontera del Estado donde el menor residía de forma habitual.
En los últimos tiempos, como consecuencia, entre otros, de los movimientos migratorios, y el gran desarrollo que han experimentado los medios de transporte, se ha producido un incremento de matrimonios o relaciones de pareja entre personas de diferente nacionalidad, y en consecuencia, de diferente cultura, religión o creencias, lo que sin duda puede resultar enriquecedor, pero también puede generar graves conflictos en la pareja respecto a la educación de los hijos, ya que muchas de las decisiones se han de adoptar de forma conjunta porque recaen en el ámbito de las relaciones parentales, y en su defecto será el juez el que determine una solución.
Es evidente que en un contexto normalizado de la relación familiar, los padres procuran lo mejor para sus hijos e intentan formarles transmitiéndoles sus enseñanzas, sus principios, sus valores que lógicamente estarán impregnados de su cultura, de sus creencias, de su religión, siempre guiando nunca imponiendo. Desgraciadamente, en muchas ocasiones estas desavenencias terminan con fuertes crisis de pareja, y con la consiguiente ruptura de la misma, lo que en muchos casos desemboca en el fenómeno de la sustracción internacional de menores por uno de sus progenitores, que pretende regresar a su país, o reiniciar su vida en otro lugar, llevándose al menor, como si fuera de su propiedad, y rompiendo toda relación con el otro progenitor.
Se genera así una situación muy conflictiva y compleja desde un punto de vista jurídico, de difícil y desgraciadamente incluso en ocasiones de imposible solución, que exige un gran esfuerzo de cooperación de todos los Estados implicados. Precisamente por este motivo, son muy positivas las medidas de prevención que regula nuestro Código Civil en los artículos 103 y 158, que se adoptan cuando exista un riesgo grave de traslado del menor y de no retorno del mismo (ej. progenitor no español, sin arraigo en España, que amenaza con llevarse al hijo menor para siempre), lo que exige una perspicacia por parte del progenitor y del órgano judicial.
Estas medidas son:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
Tipificado en el Código Penal
La sustracción del menor está tipificada en nuestro Código Penal desde el año 2002 en el artículo 225 bis, constituyendo un tipo agravado la internacional. Este precepto ha sufrido una importante modificación por la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ya que hasta la reforma el sujeto activo era el progenitor no custodio, sin embargo, ahora también comete el delito el progenitor que tenga la custodia, terminando así con su incomprensible impunidad.
Al respecto cabe señalar dos recientes sentencias muy importantes (STS 339/2021, de 23 de abril, STS 176/2022, de 24 de febrero) la primera de ellas del mediático caso de Juana Rivas, en las que el Tribunal Supremo responde al problema de si cuando se sustraen dos o más hijos solamente se comete un delito, o por el contrario, se produce un concurso real, habiendo tantos delitos como hijos sustraídos, y en consecuencia una mayor pena.
Pues bien, el Tribunal Supremo, ha señalado que el bien jurídico protegido no atiende a bienes personales del menor, por lo que será irrelevante el número de menores sustraídos, porque siempre se considerará que se ha cometido un único delito. Así considera que el bien jurídico que se tutela en este delito es el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, que se ve alterado de igual manera con la sustracción de uno o de varios hijos.
La cuestión en cambio no está cerrada, puesto que en ambas sentencias hay votos particulares discrepantes de dos Magistrados que recogen el sentir de otra corriente a la que me adhiero, que considera que el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores, proyectada en su derecho a la relación parental armónica con ambos progenitores, libre del abuso de poder. Por tanto, cuando se comete la acción tipificada en el art. 225 bis de sustracción de menores, habrá tantos delitos en concurso real, como menores se hayan visto afectados.
La dimensión internacional
En el plano internacional destaca, en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980, que cuenta con más de cien Estados contratantes (en España está en vigor desde el 1 de septiembre de 1987). Tiene por finalidad:
a) Garantizar la restitución inmediata de los menores de 16 años trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, sin entrar en el fondo del asunto.
b) Velar para que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
El problema se plantea cuando la sustracción del menor se realiza trasladándolo a un Estado no contratante del Convenio. Al respecto merecen especial atención los países musulmanes, que en general no son partes contratantes del Convenio, salvo excepciones como Marruecos (con el que también tenemos un Convenio bilateral) ya que nos encontramos con dos dificultades:
1) las profundas diferencias religiosas y culturales entre Europa y el mundo islámico, que se reflejan en un ordenamiento jurídico en ciertos aspectos difícil de coordinar, principalmente en materia de Derecho de familia (estos países aceptan el absolutismo teológico del varón dentro de la familia, en consecuencia, el mejor interés del niño se identifica con las decisiones del padre).
2) las dificultades que se plantean para localizar a los menores, ya que sus autoridades no colaboran y aplican el llamado nacionalismo judicial (tendencia a amparar al sustractor por parte de las autoridades de su misma nacionalidad por entender que en el país de recepción va a estar mejor, en consecuencia, es difícil que un tribunal islámico ordene a un padre que devuelva a su hijo cuando la madre solicita el retorno).
En el ámbito de la Unión Europea, y para complementar esta legislación internacional, contamos con el Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio de 2019, sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores (conocido como Reglamento Bruselas II ter), que ha entrado en vigor recientemente, el 1 de agosto de 2022, derogando al anterior Bruselas II bis.
Entre las principales novedades podemos destacar el protagonismo que se le concede al menor en este procedimiento, manifestando expresamente la necesidad de dar audiencia al menor en todos los casos, no solamente cuando se apliquen las excepciones de retorno, como ocurría antes. Además, y de forma completamente novedosa, se introduce la posibilidad de que el menor pueda mantener contacto en cualquier fase del procedimiento con la persona que solicita su restitución, evitando así que las relaciones se enfríen, pues hay que tener en cuenta que en estos casos cada día que pasa el progenitor y el hijo dan un paso atrás en su relación.
Finalmente, uno de los cambios más significativos que ha introducido el legislador es la inclusión expresa de formas alternativas de resolución de litigios. Así, y en cualquier fase del procedimiento, el órgano jurisdiccional invitará a las partes a que consideren la posibilidad de recurrir a la mediación, o a otra vía alternativa de resolución de litigios, salvo que ello sea contrario al interés superior del menor, no sea lo adecuado al caso particular, o implique un retraso indebido en el procedimiento. Tampoco resultaría apropiado cuando estemos en un supuesto de violencia de género.
