Magistrado del Supremo analiza en la Universidad CEU de Elche las reformas del código Penal sobre los delitos contra la libertad sexual

Con la mirada puesta en la reforma del Código Penal del año 2022 y su “contra-reforma” del año 2023 sobre los delitos contra la libertad sexual, Antonio del Moral, magistrado del Tribunal Supremo, ha analizado en la Universidad CEU Cardenal Herrera de Elche las implicaciones de estas normas.

Y lo ha hecho ante un centenar de jueces, fiscales y abogados de la provincia de Alicante, en un encuentro fruto del convenio entre la CEU UCH y la Fundación para la Magistratura, organización dependiente de la Asociación Profesional de la Magistratura.

En su intervención, Del Moral ha destacado que el incremento de los delitos contra la libertad sexual, “cada vez son más frecuentes, han aumentado mucho”.

Y en este sentido, el magistrado entiende que, “aunque el Derecho Penal tiene que dar respuesta, no es la única herramienta para solucionar el problema del incremento de los delitos sexuales; pues el problema no se va a solucionar sólo creando más delitos ni aumentando las penas”.

Para este experto, la eficacia de la justicia penal no depende de la magnitud de las penas y que la reforma de las leyes penales, “que fue algo precipitada”, no tienen efectos inmediatamente. “Además los delitos sexuales han sido cambiados muchas veces, y eso no tiene sentido”.

Por ello, Del Moral ha incidido, en lo que respecta al Derecho Transitorio, que en la reforma del año 2022 no se introdujo una Disposición Transitoria en la que se estableciera que no se aplicarían revisiones a la baja de las penas si las impuestas podrían también imponerse.

“Tendría que haberse incluido, pero no se hizo”. Y recordó que cuando en el año 1995 se aprobó el nuevo Código Penal, se introdujo una Disposición Transitoria 5ª que decía, al respecto de la revisión de las sentencias firmes, que en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. “En la ley del del año 2022 debía haberse puesto algo similar, pero no se hizo”.

Primeras consecuencias

Como consecuencia, para el magistrado “se han producido tantas revisiones de condenas, porque no se introdujo una norma de Derecho Transitorio y, en consecuencia, hay que dar cumplimiento a lo que pone el art. 2.2 del Código Penal: tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.

A su juicio, esto supone “que si la ley actual es más beneficiosa hay que aplicarla, y la nueva ley, al refundir dos tipos penales en uno, amplía la horquilla de penas, bajando así las penas mínimas, le ha dado lugar a las revisiones de condenas a la baja.

Por lo que respecta al consentimiento, la pieza “estrella” de la reforma, para Del Moral “con la reforma del 2022 ya no se diferencia en violación, abusos… ahora todo es agresión sexual, y ésta comprende cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”.

Recordó en este punto que el artículo 178.1 del Código Penal define el consentimiento en los siguientes términos: «Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

Esto ha aportado confusión al tema, pues ahora existen dudas, especialmente, sobre tres aspectos. El primero se relaciona con el engaño motivacional y lanzó un interrogante: “¿Se comete delito de agresión sexual cuando se obtiene el consentimiento de la otra persona para el sexo con engaño, fingiendo ser rico, o famoso?

Cuando se engaña a la otra persona para que consienta y acceda a tener relacione, esto es lo que se llama engaño motivacional”. Sobre el stealthing (la retirada del preservativo durante el acto sexual sin el consentimiento de la otra persona) opina de forma similar: “¿Si esto sucede hay agresión sexual? Este es un tema candente, muy actual, sobre el que aún no hay jurisprudencia”. Y en cuanto al problema del consentimiento presunto, Del Moral considera qjue es otro tema problemático con la nueva redacción, “que parece que en caso de duda no hay consentimiento, y esto plantea muchos problemas”.

La cláusula de Romeo y Julieta

Por último, antes del turno de preguntas, que se prolongó casi una hora más, el ponente incidió sobre “la famosa cláusula de Romeo y Julieta del artículo 183 bis”, que considera que si es menor de 16 años no hay consentimiento y por eso siempre se comete el delito de agresión. Y volvió a recordar a los asistentes al texto del artículo: Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.